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正如英国著名法学家卡罗尔•哈洛在总结西方战后公共行政发展大体趋势时所指出的那样：如果我们仔细审视一下大臣个人负责制原则，该原则的功能之一就是提供内部行政法控制。

可预见的是，代表的职业化与专业化，必然能够促进代表提案权的有效行使。（2）议案主张的正确性、可行性和说服力以有效论证为前提。

根据全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法，人民代表的直接选举通常是由各政党、各人民团体联合或者单独推荐代表候选人，或者由选民或者代表10人以上联名，也可以推荐代表候选人。[30]作为代议机关议事的基础，议员（代表）提出的议案必然需要经过公开、充分的争论和辩论方能体现代议制度存在的意义。[6]参见王万宾：《关于第十一届全国人民代表大会第五次会议代表提出议案处理意见的报告》，载《人民日报》2012年3月14日。[26]可以称之为准权利或者准权力。然而，人大代表行使提案权也出现议案缺乏充分论证、议案水平不高等问题。

如《意大利宪法》第71条规定：创制法律之权属于政府、两院每个议员以及根据宪法性法律享有创制法律权的机关和团体。[2]二次会议518件中有509件是由代表联名提出的，[3]三次会议506件中有501件来自代表联名提出，[4]四次会议则是566件中有562件来自代表联名提出，[5]五次会议则是489件中有484件来自代表联名提出。[61][德]克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第8页。

[意]杜里奥•帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第7页。在尊重刑法学既有学理的前提下探讨刑法体系的合宪性调适，并寻找刑法学和宪法学的沟通渠道，以形成整体法教义学的体系融贯。[102][德]马克斯•韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1987年版，第57页。于此，形式正义与实质正义也得到了调和。

李斯特鸿沟是对刑法教义学与刑事政策学的疏离状态的描述。李斯特强调刑法是刑事政策不可逾越的屏障，本质上是对形式法治的坚守。

[12]陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期，第975页。然而，法益保护说永远无法回避一个问题：法益从何而来？在刑法学斩断了刑法与宗教、伦理、意识形态、政治的纠缠之后，刑法所保护的法益是否就只服从于刑事立法者的决断？有学者认为，应纯粹以刑法的观点来界定法益。在此种紧张关系中，针对不同种类犯罪、针对不同严厉程度的刑罚，刑事立法者的裁量空间究竟应有何差异？ 以上所列，只是刑法一般理论层面的宪法问题，而在刑法各论层面，还有更多具体的宪法问题。[89]一个具有批判立法功能的法益概念，应当与宪法确立的价值秩序建立勾连。

通过法益内涵的宪法化、对刑法的合宪性解释以及对刑罚权的比例原则控制等路径，探讨宪法教义学对刑法学的可能助力，并重点回应刑九修正案的两个具体争议问题：扰乱国家机关工作秩序罪和终身监禁。张明楷教授指出，前者的价值观是自由主义的，而后者则具有更多全体主义或者社会连带主义因素。完全没有基本权利内容的，或者完全不服务于基本权利保护目标的所谓利益，不应被确立为刑法的法益。此处涉及的不再是解释，毋宁是一种目的论的限缩。

[2]在具体争议中做个别权利的思考，是宪法学惯常的研究思路。在宪法笼罩下反思重构刑法的学理体系，是一个极为宏大而细节上丰富精微的工程。

进入专题： 刑法体系 合宪性解释 李斯特鸿沟 。刑事政策的指导立法功能，与宪法作为立法的基础，在此意义上是直接契合的。

杜强强：《论宪法规范与刑法规范之诠释循环——以入户抢劫与住宅自由概念为例》，《法学家》2015年第2期。我国刑法学界大体接受报应和预防综合统一的刑罚目的理论。它规定了国家意志得以实现的范围，以及国家意志干预其他法律主体的意志和范围，比如要求其做什么，不做什么。毫无疑问，刑罚权是国家干预公民自由的公权力的谱系中最为严厉的，因而对其进行的比例原则论证也应该最为严格。这既包括对于立法者的形成自由设定宪法边界，也包含教义学层面对刑法中法益内容的合宪性解释。宪法法院认为，如果不考虑宪法因素，则刑事辩护律师接受报酬的行为的确足以构成洗钱罪，但是如果考虑到基本法第12条第1款关于职业自由（Berufsfreiheit）的规定，应考察刑法对刑事辩护律师职业活动的干预必要性。

（我国的刑法制定于现行宪法之前，也与此形势类似）因此，在落实依宪治国的目标下，刑事政策就不应该交由立法者自由裁量，相反，立法者的刑事政策判断必须受到宪法的约束。因此，尽管罗克辛认为主张放弃体系的想法是不严肃的，但认为法律科学如果只考虑实证法律规则的概念分析和体系建构，而把刑法的社会内涵和目的等刑事政策当作不属于法律人探讨的事情[38]，就是错误的。

[87]参见[德]克劳斯•罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，《法学评论》2015年第1期，，第55页。参见易军：《法不禁止皆自由的私法精义》，《中国社会科学》2014年第4期。

确定具体的保护方式和范围是立法者的任务，宪法将保护义务视为目的，却不提供具体的保护方案。（3）如果将法益仍然交给民主决断，那么法益就依然只是立法形成的结果，依然只是实定法下的概念，也就仍然不具备法益在刑事政策层面的批判立法功能。

但此种宏观论说以价值宣告为主，对刑事立法和司法的具体实践缺乏直接意义。马某对公诉机关指控其犯聚众淫乱的基本事实不持异议，但认为自己有宪法上的性自由，认为成年人之间自愿参加的性聚会不应构成犯罪。这种限缩，是以该法律外的目的考量（作为上位法的宪法）为基础的，因而是一种目的性限缩。刑法作为犯罪人的大宪章，在剥夺个人自由时必须极为慎重。

然而立法机关又必然拥有一定程度的裁量自由。[94][德]洛塔尔•库伦：《论刑法与宪法的关系》，蔡桂生译，《交大法学》2015年第2期，第158页。

[51]这里的其他法域当然意味着民法、行政法等为刑法上的违法性判断提供标准，也意味着这些部门法为刑法上的行为提供正当化理由。马克斯#8226;韦伯指出：谁若根据目的、手段和附带后果来作为他行为的取向，而且同时既把手段与目的，也把目的与附带后果，以及最后把各种可能的目的相比较，做出合乎理性的权衡，这就是合乎目的理性的行为。

这种形式一致性使得法治天然具有遏制公权力专横和保障个人自由的功能。例如，2015年出台的《刑法修正案（九）》的诸多内容都具有浓烈的刑事政策色彩，包括：死刑罪名的削减、刑罚执行制度的改革，加大对贪污受贿犯罪的打击，增设有关恐怖活动、网络安全、扰乱国家机关工作秩序等方面的罪名，增加既有罪名的构成要件要素，以及将民事行政违法纳入刑罚制裁，等等。

基于上述分析，我们不难看出，国家机关工作秩序这一刑事立法确定的法益，在获得宪法关联后，同时具备了刑事政策功能和刑法解释的功能。（张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第274页。[63][德]Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第279页。作者简介：张翔，中国人民大学法学院教授，法学博士。

李斯特鸿沟的命题表述为刑法是刑事政策不可逾越的屏障 [11]（Das Strafrecht ist die unübersteigbare Schranke der Kriminalpolitik），或罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱[12]。[94]但无论如何，合宪性解释的要求已不可被刑法解释所忽略。

[2]例如，白斌：《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》，《法学研究》2009年第4期。[50][德]克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第39-40页。

陈兴良教授认为，任何法律都不是完美无缺的，对于刑法规定的概然性与粗疏性，有必要以刑事政策进行价值补充。[107]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第464页。